Negociação no Direito é um método de ADR (alternative dispute resolution), mas seria melhor do que ingressar com uma ação no Poder Judiciário?

O Poder Judiciário encontra-se sobrecarregado pelos inúmeros processos ajuizados, mostrando-se, muitas vezes, incapaz de conferir efetividade à atividade jurisdicional a que se propõe (Por que o Poder Judiciário não é eficiente?), isto é, de realizar a Justiça, declarar o que é justo, dizer o Direito. Se a justiça não é eficiente, ela não é acessível (Se a Justiça não é eficiente, existe acesso à Justiça?). E o acesso à Justiça é um direito humano, do qual todos os indivíduos são titulares.

Desse modo, a sociedade civil desperta para a utilização de meios alternativos de pacificação social, meios extrajudiciais de solução de conflitos.

No passado explicamos o que são os meios de resolução alternativa de conflitos e quais são suas espécies (negociação, mediação, conciliação e arbitragem) — O que são métodos alternativos de resolução de conflitos?– neste, vamos estudar a negociação no Direito.

A negociação se enquadra no tipo de método alternativo chamado autocompositivo, pois são as próprias partes que criam a solução para o conflito. O advogado pode estar presente para auxiliar na negociação e ele não se confunde com a figura do mediador ou do conciliador, ou pode ocorrer entre os advogados com poderes para negociar em nome das partes.

Não se pode confundir com a autotutela, que é proibida no Direito brasileiro. A autotutela se assemelha à antiga lei de talião, do Código de Hamurabi. “Olho por olho, dente por dente”. Significa buscar justiça com as próprias mãos. A proibição decorre do fato de que vivemos em uma sociedade regida por um contrato social. A ideia do contrato social, segundo os contratualistas, mas principalmente Jean-Jacques Rousseau no livro “O Contrato Social”, explica que as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter as vantagens da ordem social. Transmite-se ao Estado o poder jurisdicional, isto é, de decidir o que é ou não justo.

Interessante expor que existem somente alguns casos em que o Estado permite a autotutela, são eles: Legítima defesa, Estado de Necessidade, Direito de greve, Guerra Declarada e Direito de Retenção. Nestes casos, e somente nestes casos, permite-se a autotutela.

A negociação pressupõe o uso da razão e do diálogo para compor uma solução em que todos os envolvidos estejam de acordo.

Na prática da advocacia é difícil ver advogados que busquem a negociação antes de dar início ao processo contencioso. As faculdades de Direito formam profissionais com foco em conflitos e, como conseqüência, tornam estes profissionais mais inflexíveis.

A negociação pode ser posicional ou por princípios:

– Posicional: negociadores se consideram oponentes. O negociador pressiona ao máximo e cede o mínimo possível. Tem um olhar para determinado foco (visão de holofote), é polarizado em uma das partes e proporciona prejuízos na relação social dos envolvidos, pois uma parte sente-se cedendo à intransigência da outra.

– Por princípios (baseada em méritos): A honestidade e a busca de um acordo que satisfaça aos dois lados são apontados como características desse princípio. As partes, então, podem buscar um acordo que seja o melhor para elas na medida do possível, sem buscar vantagem sobre o(s) outro(s) negociador(es).

O livro Como Chegar ao Sim, de Roger Fisher e William Ury, é a principal obra relacionada a “negociação baseada em princípios”. Neste livro são separados os 4 (quatro) pontos fundamentais do tema, quais sejam:

– (i) separação das pessoas do problema;

– (ii) foco nos interesses e não em posições;

– (iii) geração de opções de ganhos mútuos;

– (iv) utilização de critérios objetivos.

William Ury, fundador e diretor do curso de Negociação da Harvard Business School, no livro Getting Disputed Resolved, diz que o principal atributo de um bom negociador é ouvir o outro lado e entender quais são seus reais interesses.

A negociação, apesar de impopular, representa uma solução viável, visto que pode ser o melhor modo de pacificar um conflito. “Pode” ao invés de “é”, porque todas as situações possuem suas peculiaridades. Possível existir negociação em um conflito, mas em um problema semelhante não ocorrer em razão de falta de inteligência emocional ou mentalidade de negociação. Importante ter consciência do real objetivo ao negociar, qual seja, encontrar a melhor solução considerando as circunstâncias.

Nos próximos artigos, vou explicar melhor o que consiste a mediação, um do outros métodos alternativos autocompositivos de solução de conflitos e, futuramente, analisarei os outros meios restantes de ADR (alternative dispute resolution — conciliação e arbitragem).

Luiza Adena Engers

Founder da Arbi-ON. Advogada em Direito das Startups e Empresarial.